Es steht im Spannungsfeld von geschäftlicher Geheimhaltungssphäre, persönlicher Entfaltungsfreiheit sowie des gesellschaftlichen Wettbewerbsinteresses.

Bei der Unterzeichnung eines Konkurrenzverbotes sollte deshalb nicht vergessen werden, dass der Arbeitnehmende nach Beendigung der Anstellung auch ohne Konkurrenzverbot noch an die Geheimhaltungspflicht gebunden ist. Das Konkurrenzverbot geht jedoch erheblich weiter.

Konkurrenzverbote behindern die Mobilität und laufen dadurch sowohl den Betriebs- als auch den Arbeitnehmendeninteressen zuwider. Das Arbeitgeberinteresse steht in keinem Verhältnis zum Arbeitnehmendeninteresse an der freien Berufsausübung und an der Verwertung der erworbenen Fähigkeiten und Erfahrungen.

Konkurrenzierung als Ausgangssituation
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist entscheidend, dass die beiden Arbeitgeber bei ganz oder teilweise übereinstimmendem Kundenkreis gleichartige Leistungen anbieten und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigen.

Der Arbeitnehmende kann den ehemaligen Arbeitgeber in verschiedenen Formen konkurrenzieren. Die wichtigsten davon nennt das Gesetz: Gründung und Betreiben eines Konkurrenzunternehmens, Beteiligung an oder in einem solchen Unternehmen oder Anstellung.

Treuepflicht während der Freistellungszeit
Die Treuepflicht des Arbeitnehmers entfällt mit dessen Freistellung nicht gänzlich. Der Freigestelle muss Handlungen unterlassen, die seinen Arbeitgeber in irgendeiner Form schädigen können. Der Arbeitgeber kann jedoch dem Arbeitnehmenden den Stellenantritt während der Dauer der Freistellung nur verbieten, wenn er ein schützenswertes Interesse an der Unterlassung der Konkurrenzierung durch den Arbeitnehmenden bei dessen neuen Tätigkeit hat.

Beispiel: Beteiligt sich ein Arbeitnehmender nur finanziell an einem Konkurrenzunternehmen (z.B. Aktienkauf), so verletzt er das Konkurrenzverbot nicht, wenn ihm kein Einfluss auf die Geschäftspolitik des Konkurrenzunternehmens nachgewiesen werden kann.